Аванс и задаток являются наиболее распространенными способами предоплаты по сделке. Однако часто люди не видят разницы между задатком и авансом, и это, в свою очередь, может приводить к нежелательным последствиям для участников сделки. Какой же договор следует заключать– об авансе или о задатке? Чтобы разобраться, необходимо понять саму юридическую природу терминов «задаток» и «аванс».
Итак, что же такое задаток?
Задаток— это денежная сумма, выдаваемая одной стороной другой в счет будущих платежей по сделке для обеспечения ее исполнения и подтверждениясерьезности намерений по проведению сделки. Задаток является способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. прибегать к задатку стоит длятого, чтобы обеспечить исполнение договора. Понятие задатка определено в статье 380 Гражданского кодекса РФ.

Что такое аванс?

Аванс — это сумма, которая передается перед совершением сделки одной стороной другой в счет причитающихся по сделке платежей. Цель уплаты аванса похожа на задаток – подтверждение реальности намерений в совершении сделки, но без обеспечения исполнения. В гражданском кодексе не содержится отдельных статей, посвященных авансу.

В чем отличие?

Отличие заключается в последствиях прекращения и неисполнения обязательства –обеспечительной функции задатка. Если сделка совершена, то различий между авансом и задатком стороны не замечают. Однако если сделка не происходит в случае аванса – он просто возвращается. Сторона, виновная в срыве сделки, по договору об авансе не несет никаких санкций, за исключением случаев, когда стороны в договоре об авансе предусмотрели какой-то штраф. В случае, когда сделка не произошла по вине стороны, передавшей задаток (покупателя), то задаток теряется и остается у получателя задатка (продавца). Если сделка не произошла по вине получателя задатка – сумма задатка должна быть возвращена в двойном размере, т.е. если задаток 100 рублей, то получатель задатка обязан вернуть 200 рублей. Это правило содержится в статье 381 ГК РФ и определяет самые существенные отличия между авансом и задатком.Задаток позволяет сторонам контролировать друг друга. Получатель задатка контролирует деньгами, а плательщик – ответственностью в виде штрафной санкции в размере задатка. В этом и заключается обеспечительная функция задатка. Вносить ли деньги без составления документов? В случае сделок с недвижимостью задатки всегда превышают эти суммы, более того, соглашение о задатке всегда должно быть оформлено письменно.Такая норма закреплена в статье 380 ГК РФ. Это позволяет сторонам подтвердить факт внесения денег. Соглашение о задатке может бытьсоставлено в произвольной форме в виде соглашения на бланке организации или агентства недвижимости, и т.д. Самое главное, чтобы оно было составлено правильно и содержало сумму задатка и следующие реквизиты:Ф.И.О. сторон или наименование организации, место их жительства илиюридический адрес, паспортные данные или реквизиты организации, сроки исполнения обязательств, предмет соглашения (объект недвижимости) с указанием адреса и иных характеристик, позволяющих точно определитьобъект, подписи сторон. Эти же правила распространяются и на соглашение об авансе. Хотя в случае с авансом возможно составление односторонней расписки от получателя аванса. Сомнения – задаток или аванс? Устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные статьей 162 ГКРФ, то есть стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Соглашение в получении задатка или аванса свидетельствует о заключении договора. В случае сомнения в назначении сумм, уплаченных по договору, эти суммы будут считаться не задатком, а авансом, который обеспечительную функцию не выполняет, а является частью будущего платежа. Нарушение формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, приводит к таким же последствиям. В практике риэлторов существует понятие «задатка», однако, если деньги вносятся в агентство недвижимости, этот термин больше подходит к авансовому платежу или обеспечительному взносу.Единственной функцией этой суммы является подтверждение серьезности намерений к проведению сделки, поскольку данный «задаток» обычно возвращается в случае срыва сделки любой из сторон. По этой причине возникает серьезная путаница в терминах и в профессиональной риэлторской среде. Однако если из-за такой путаницы будет составлен документ, в котором сумма будет называться именно задатком, и будет указано, что эти деньги уплачиваются продавцу, это приведет к запуску действия норм о задатке со всеми вытекающими последствиями.

Ограничения в применении задатка. Существуютнесколько групп договоров, которые считаются заключенными с моментагосударственной регистрации. К таким договорам относятся все сделки сжилыми объектами недвижимости. Договоры с нежилыми помещениями иземельными участками считаются заключенными с момента их подписания.Это создает ситуацию, когда включение положения о задатке в договор, который вступает в силу с момента государственной регистрации, и уплатасуммы задатка до государственной регистрации такого договора не будутприводить появлению санкций, предусмотренных положениями о задатке. Этосвязано с тем, что такие договоры считаются заключенными с моментагосударственной регистрации в силу п.3. статьи 433 ГК РФ. К счастью, при возникновении подобных ситуаций суды склонны признавать даннуюсумму авансом, и она все же возвращается владельцу, но о двойномвозврате в данной ситуации придется забыть. Этоже правило касается и договоров аренды, заключаемых на срок более года, так как договоры, заключенные на меньший срок, не подлежатгосударственной регистрации. Общая практика работы риэлторов с такимисуммами заключается в составлении отдельного документа о внесениизадатка. Для исключения подобной ситуации эти отношения обычно выносятся в отдельный договор, к примеру, предварительный. Такой договор не подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента подписания. Очевидно, что аванс невыгоден для покупателя, так как в случае, если сделка несостоится, деньги просто возвращаются. Покупатель потерял время, не приобрел недвижимость и не получил никаких процентов от пользования егоденьгами продавцом. Некоторые недобросовестные продавцы могут специально брать именно авансы. Целью такой операции может служить беспроцентное пользование чужими денежными средствами, к примеру, нескольких потенциальных покупателей. Соглашение о задатке является наиболее надежным способом добиться исполнения сделки. Даже если сделка срывается по вине другой стороны, лицо, передавшее задаток, сможет компенсировать свои убытки. Однако по этой же причине получатели задатка не хотят принимать на себя ответственность. Это противоречие решается путем использования простого аванса, который не несет в себе обеспечительной функции, такой полезной для плательщика (покупателя).

Антон Лебедев. www.lawnow.ru/index.php/component/content/article/37-about/52-ant...

     Довольно часто, близкие по родству или по связи люди, совершают сделки. В частности: предостовление денежных средств в займ, выполнение какой либо работы или услуги и другие виды сделок.

     Формы сделок разные и часто люди, пользуясь взаимным доверием, предпочитают совершать устные сделки.

     Понятие договора в гражданском праве, установлено и определено в статье 420 Гражданского кодекса РФ, по которому, договор являетсясоглашениемдвух или более лиц, заключенному в письменной или устной форме.

     Часть 2 статьи 307 Гражданского Кодекса РФ предусматривает основание возникновений обязательств, вследствии заключения договора.

     Гражданский кодекс РФ (далее по тексту — ГК РФ) не исключает возможности совершения устных сделок и это указано в положениях ст.ст. 158, 159, 434 ГК РФ. Однако, стоит отметить, что такой вид сделки, сложно будет оспорить или истребовать надлежащего выполнения работы (оказания услуги), оплаты, или возврата денежных средств переданных в займ.

     Также, последствия устных сделок приводят к тому, что в случае разрешения спора в судебном порядке, в силу положений ст. 162 ГК РФ, стороны не вправе ссылаться на свидетельские показания, однако, закон не лишает права приводить письменные или иные доказательства.

     В некоторых случаях, если в законе прямо предусмотрено заключение договора в письменной форме (при продаже недвижимого имущества), договор заключенный в устной форме, влечет его недействительность.

     Необходимо также отметить, что при оспаривании договора в суде, заключенного в устной форме, согласно положению ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее по тексту- ГПК РФ) закон обязывает сторону по делу доказать те обстоятельства, на которые она ссылается.

     То есть, если идет спор по договору, заключенному в устной форме, то необходимо доказать, что такой договор был заключен. Однако, ст. 162 ГК РФ лишает права привлекать свидетелей, для подтверждения факта принятия договорных обязательств.

     Исходя из изложенного, устная форма сделки, может привести к невозможности обязать сторону по договору, выполнить договорное обязательство.

     Преимущества письменного договора заключаются в том, что по такой форме сделки, сложно будет оспорить отсутствие договорных обязательств, поскольку, такой договор подписывается сторонами.

      Также, эффективным методом заключения письменного договора (сделки) является его нотариальное удостоверении, в соответствии с положением ст. 163 ГК РФ.

     Таким образом, при выборе формы совершения сделок, всегда следует принимать во внимание вытекающие последствия.

Вроде, всё просто… Одна конкретная женщина по состоянию здоровья не в состоянии выносить малыша. А ребёночка ей и её мужу хочется. Причём, хочется именно своего, родного, а не чужого — отказничка. Другая конкретная женщина решает заработать, предоставив себя в качестве «сейфа» для чужого эмбриона. Составляется договор… женщина начинает вынашивать малыша… семья с благодарностью, волнением и надеждой ждёт этого малыша… Проходит280 дней ожидания… женщина рожает ляльку… получает денюжку… в семье появляется долгожданный малыш… Все довольны, все счастливы, все получили желаемое: семья — ляльку, суррогатная мама — деньги. Это всё, конечно, прелестно… Но... 

Но… Вроде, какое тут может быть «но»? Откуда этому «но» взяться? Вроде, всё предельно конкретно. Товарно-денежные отношения двусмысленными не должны быть в принципе. «У вас — товар, у нас — купец», «товар», понятное дело, стоит денег — всё логично, всё предусмотрено законом. В данном случае, даже не «товар», а место для временного хранения ценности, что, разумеется, тоже стоит денег. Если бизнесмен снял помещение для временного хранения, допустим, компьютерной техники, то договор составляется конкретный и владельцу помещения и в голову не придёт присвоить себе эту технику… Ну а если придёт, то закон на стороне владельца техники. А вот суррогатная мама имеет право оставить малыша себе — закон на её стороне, а биологические родители, как бы, вне закона. Конечно, новорождённый не может, не должен быть предметом купли / продажи. Но ведь малыш и не является таковым. Напоминаю, что продаётся только «место временного хранения». Биологически у малыша есть папа и мама… А по закону? И вот вполне законно малыш становится предметом шантажа. Почему же биологические родители и договор «вне закона»? Суррогатное материнство не этично? Возможно. Но если женщина соглашается стать суррогатной мамой, то и должна настраивать себя на то, что она только «инкубатор», но не мама! Конечно же, я понимаю, что носить в себе малыша 9 месяцев, ощущать его шевеление и… родив, отдать — это страшно. Я бы не смогла… Так я б и не взялась за такое… Помню, как сама рыдала, когда приёмные родители забирали моего молочного сыночка… А ведь я его не носила, не рожала, а только 5 деньков покормила вместе с дочурой… но после первого же кормления, разница между ним и родным ребёнком моментально стёрлась. Если это не этично, то почему позволено? Если позволено, то отчего нет юридической базы, нет чёткого разграничения прав и обязанностей сторон? Как будущим родителям обезопасить себя от обмана и шантажа? Можно, конечно, договориться по принципу: «роди, отдай, получи оговорённую сумму — нет малыша, значит, нет денег» — это логично. Но тут не всё так просто. Да, основную сумму можно отдать именно после родов, когда малыш будет отдан родителям. Но желаний и капризов у беременных хватает… Вполне возможно, что будущая мама работать не сможет (или не захочет). Захотят будущие родители, чтоб вынашивающая их малыша женщина нервничала, голодала? Разумеется, нет! Её расходы будут оплачиваться, а это вполне приличная сумма. И прибавить эту сумму к оговорённой оплате за работу не получится. То есть, если женщина, всё-таки, решит оставить ляльку себе, то несостоявшиеся родители, всё-таки, будут в минусе на, очень даже, не маленькую сумму. Можно составить  жёсткий договор, но по закону-то родившая может оставить малыша себе. 

Знаете, я раньше о несовершенстве закона в этом вопросе не задумывалась. Наивно полагая, что раз люди договорились, то выполнят… Всё-таки, дело касается ребёночка, а это святое… Да и казалось, что непорядочный человек просто не возьмётся таким образом помочь другой женщине, хоть и не бесплатно… Но посмотрела фильм из цикла «Понять простить»: http://www.prokatov.net/ponjat_prostit_smotret_online.php?id=2499 Потом столкнулась с этим ужасом сестра хорошей знакомой… Страшно стало… И ужасно жаль женщин, которые и так настрадались, пытаясь выносить и родить и, в итоге узнали, что малыша выносить не смогут. 

Есть у нас один клиент в Москве, по иску которого вышли мы в Арбитражный суд к одному заводу. Суть:

Клиент по договору не мог получить денежные средства от этого завода. В предварительном заседании (а мы документы увидели за день до заседания) выяснили, что у клиента нет оригиналов договора с этим заводом. Ну это ничего, есть оригиналы счетов фактур и других документов.НО, если у тебя нет договора, в котором прописана подсудность, то подсудность применяется по закону, а по закону подсудность у нас по месту нахождения ответчика то есть завода. Юрист завода оказался правильным и предложил в обмен на подписание мирового соглашения, подписание договора с ними, соответственно рассмотрение дела будет в Московском арбитраже. Клиент согласился на мировое, которое давало заводу отсрочку на три месяца.

Мировое соглашение это:

Арбитражно-процессуальный кодекс РФ

Статья 139. Заключение мирового соглашения 1. Мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. 

2. Мировое соглашение может быть заключено по любому делу, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом и иным федеральным законом.

3. Мировое соглашение не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону.

4. Мировое соглашение утверждается арбитражным судом.

Статья 140. Форма и содержание мирового соглашения 1. Мировое соглашение заключается в письменной форме и подписывается сторонами или их представителями при наличии у них полномочий на заключение мирового соглашения, специально предусмотренных в доверенности или ином документе, подтверждающих полномочия представителя.

2. Мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, о размере и о сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой. В мировом соглашении могут содержаться условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов и иные условия, не противоречащие федеральному закону.

3. Если в мировом соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном настоящим Кодексом.

4. Мировое соглашение составляется и подписывается в количестве экземпляров, превышающем на один экземпляр количество лиц, заключивших мировое соглашение; один из этих экземпляров приобщается арбитражным судом, утвердившим мировое соглашение, к материалам дела.

Статья 141. Утверждение арбитражным судом мирового соглашения

1. Мировое соглашение утверждается арбитражным судом, в производстве которого находится дело. В случае, если мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта, оно представляется на утверждение арбитражного суда первой инстанции по месту исполнения судебного акта или в арбитражный суд, принявший указанный судебный акт.

2. Вопрос об утверждении мирового соглашения рассматривается арбитражным судом в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания.

3. В случае неявки в судебное заседание лиц, заключивших мировое соглашение и извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, вопрос об утверждении мирового соглашения не рассматривается арбитражным судом, если от этих лиц не поступило заявление о рассмотрении данного вопроса в их отсутствие.

4. Вопрос об утверждении мирового соглашения, заключаемого в процессе исполнения судебного акта, рассматривается арбитражным судом в срок, не превышающий месяца со дня поступления в суд заявления о его утверждении.

5. По результатам рассмотрения вопроса об утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение.

6. Арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

7. В определении арбитражного суда указывается на:

1) утверждение мирового соглашения или отказ в утверждении мирового соглашения;

2) условия мирового соглашения;

3) возвращение истцу из федерального бюджета половины уплаченной им государственной пошлины, за исключением случаев, если мировое соглашение заключено в процессе исполнения судебного акта арбитражного суда;

4) распределение судебных расходов. В определении об утверждении мирового соглашения, заключенного в процессе исполнения судебного акта арбитражного суда, должно быть также указано, что этот судебный акт не подлежит исполнению.

8. Определение об утверждении мирового соглашения подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения.

9. Об отказе в утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано.

Статья 142. Исполнение мирового соглашения

1. Мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.

2. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам раздела VII настоящего Кодекса на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

Другими словами выносится определение суда, которое говорит о заключении мирового соглашения, в случае неисполнения данного соглашения можно обратится в суд для получения исполнительного документа и отдачи его в дальнейшем судебным приставам. Что и произошло в нашем случае. Хотя нами была предпринята попытка ареста счетов самостоятельно, серьезных дивидендов это не принесло, впрочем как и работа судебного пристава. Завод принципиально не хотел и не хочет платить, мы предложили клиенту завод наказать путем подачи заявления в суд о введении процедуры наблюдения, но есть один нюанс (прямо как в анекдоте), при заключении мирового соглашения подача заявления о введении процедуры наблюдения возможна только по истечении трех месяцев с даты погашения задолженности, указанной в мировом соглашении (уффф). То есть в нашем случае мировое заключили 1 ноября, со сроком погашения 1 февраля, заявление в Арбитраж только 1 мая. Вот так. Если кому-то интересно, продолжение истории напишу позднее.

Прошу Вас помогите. Я подписала договор пожизненного содержания с пожилой женщиной в январе этого года. Ей 70, при подписании обещала не пить много. но она продолжает пить, водила к врачам, они разводят руками, говорят помочь не могут, т.к. она уже давно пьет. Ее график запоя: пьет 5-6 дней и потом неделю не пьет. Когда сильно пьяная, то к себе водит собутыльников, начинает рушитьчто попадет ей в глаза, т.е. буная, возмущается когда запрещаю пить не даю, отбираю спиртное. Это меня сильно пугает. Т.к. может произойти что угодно, т.е возраст немолодой. Есть документы что водила наркоцентр, она категорически не хочет чтобы положили в диспансер. Чуть что угрожает, теряет самоконтроль, как мне защититься. с уважением карина

Как вы думаете госопда, возможно ли и обязан ли законодатель закрепить в нормах ГК, обязанность должника нести имущественную ответственность за неисполнение договора в части оплаты не только договорной неустойкой, но и с применением ст. 495 ГК РФ? Типа государство свой ставкой рефинансирования наказывает должников за невовремя уплаченный долг?